Si une telle publicité était de nouveau diffusée et qu’un enfant téléphonait plusieurs fois à ce numéro surfacturé, alourdissant fortement la facture de téléphone de ses parents, ceux-ci pourraient aller en justice pour faire valoir que ces dépenses font suite à une pratique commerciale déloyale, et être dispensés de les payer. Il est toutefois peu probable qu’une personne engage une action devant les tribunaux pour quelques dizaines ou même centaines d’euros. Aurélie Nottet : « Pour solutionner ce problème, on commence à envisager des actions collectives par des associations de consommateurs qui ont plus de moyens. Il existe aussi un Jury d’éthique publicitaire, mais il est financé par les entreprises publicitaires. Ses représentants affirment qu’ils réprimandent leurs membres quand une publicité n’est pas éthique ou ne respecte pas la législation, mais ils sont très souples dans leurs appréciations, très légers dans leurs sanctions ». Lire l'encadré sur les programmes pour enfant.       

Droit belge vs droit européen

Il arrive que le législateur belge, en voulant protéger les mineurs, se heurte au droit européen. Un code d’éthique pour les télécommunications est entré en vigueur en 2011 suite à l’adoption d’un arrêté royal. Il lutte notamment contre les abus liés aux appels et aux sms surfacturés en imposant des règles strictes pour les mineurs : une limitation du prix des sms, l’obligation dans les publicités d’indiquer clairement que le mineur doit demander l’autorisation préalable de ses parents pour y souscrire (ce qui est intéressant lorsque l’envoi d’un sms implique la réception payante de nombreux autres), etc. « Ce code d’éthique est détaillé, il protège les jeunes mais il est contraire à la directive européenne sur les pratiques commerciales déloyales, explique Aurélie Nottet. Cette directive interdit notamment les pratiques commerciales qui sont contraires à la diligence professionnelle et qui sont susceptibles d’altérer le comportement économique du consommateur moyen ou, le cas échéant, du consommateur mineur moyen. Or, cette directive est d’harmonisation complète, ce qui veut dire que les Etats membres doivent la transposer dans leur droit national sans pousser plus loin la protection des consommateurs. La Cour de Justice de l’Union européenne pourrait donc voir ce code d’éthique d’un mauvais œil ».

Mais, indépendamment du code d’éthique, un parent dont l’enfant aurait abusé de l’utilisation de sms surfacturés garde plusieurs possibilités de contester la facture qui lui est adressée. Aurélie Nottet : « Il peut avancer le fait que ces contrats de services sms font suite à des pratiques commerciales déloyales (par exemple le manque de transparence sur le prix des sms envoyés et reçus), ou que le mineur est lésé par ces contrats. Dans ces deux cas, les contrats verront leurs effets anéantis dans un sens favorable au mineur. Avant d’aller en justice, le parent peut aussi s’adresser à l’opérateur de téléphonie, au médiateur des télécoms ou à une association de consommateurs ».   

Dans sa thèse, l’auteure souligne que des pans importants du droit de la consommation ne tiennent pas compte de la vulnérabilité particulière des mineurs. Il s’agit par exemple de ce qu’elle nomme « la publicité personnalisée » (e-mails, messages publicitaires nominatifs envoyés par la poste, sms, appels téléphoniques classiques ou de la part d’automates d’appel). Adultes et mineurs sont sur un pied d’égalité dans ce domaine. « Les courriers électroniques publicitaires ne peuvent en principe être envoyés qu’à la suite d’un consentement donné pour les recevoir, par exemple au moyen d’une case à cocher en bas d’un écran. Mais il est toujours possible de retirer son consentement et de demander à l’entreprise de ne plus envoyer ces messages, un parent peut d’ailleurs entreprendre cette démarche pour que son enfant soit retiré d’une liste de diffusion. Si l’entreprise ne le fait pas, elle risque des sanctions pénales ».

(3) ‘Le 6 décembre, c’est la fête des enfants avec St-Nicolas, et cette année encore il a plein de cadeaux pour vous. Demande à ta maman ou à ton papa d’appeler avec toi le 0900/21.XXX et tu pourras parler directement au grand St-Nicolas. Si tu as été bien sage, tu recevras certainement un super cadeau. N’hésite plus et appelle tout de suite St-Nicolas au 0900/21.XXX’